Bij de slogan: ‘Zo nu eerst een’ zal een groot deel van de Nederlanders direct roepen: BAVARIA! Het is een slogan die al sinds 1985 door Bavaria gebruikt wordt en grote bekendheid geniet. Volgens Bavaria was de slogan uniek; beschermd door het auteursrecht. Daarnaast was de slogan ingeschreven als merk in de Benelux Merkenregister in 1998 en in 2006; beschermd door het merkenrecht.

Bavaria was ‘not amused’ toen Your Hosting dit jaar op de radio reclame maakte met ‘Zo. Nu eerst naar de cloud’.  Bavaria was van mening dat dit gebruik inbreuk maakte op haar rechten op grond van het auteursrecht en het merkenrecht. Ze kreeg bij de Rechtbank hierin gelijk. Het Gerechtshof heeft een andere mening op basis van het auteursrecht en het merkenrecht, en heeft deze op deze zonnige zomerdag waarin veel Bavaria’tjes gedronken worden, in een arrest verwoord.

Bottom line: de slogan is niet beschermd door het auteursrecht en er is geen sprake van inbreuk op het merkrecht – het recht dat verkregen is door inschrijving van de slogan in het Benelux Merkenregister.

Juridisch kader

Het aanhaken of leunen op elkaars slogans zie je in de praktijk wel vaker en zorgt soms voor levendige discussies. Het juridisch kader is niet altijd even eenvoudig. Mag het nu wel of niet? Dit zie je ook terug in het feit dat de Rechtbank en het Gerechtshof verschillende over de zaak denken. Deze zaak is interessant omdat Bavaria zich beroept op het auteursrecht, haar merkrechten en onrechtmatige daad/slaafse nabootsing. Ik zal hieronder de juridische gronden afzonderlijk bespreken.

Auteursrecht

De rechtbank (voorzieningenrechter) had in eerste aanleg geoordeeld dat de slogan beschermd was door het auteursrecht. Dat zat voornamelijk in de pauze die volgde op ‘Zo’.  Dit auditieve element zorgde voor een origineel karakter van de slagzin.

Het hof overweegt dat:

37. Een korte zin bestaande uit een aantal woorden kan ook voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen, mits deze aan bovengenoemde eisen voldoet. De woorden in zo’n zin vormen, afzonderlijk beschouwd, als zodanig geen eigen intellectuele schepping van de auteur die ze gebruikt, maar de zin als zodanig kan dat wel zijn, hoewel dat slechts zelden het geval zal zijn. Het komt er dan op aan dat de auteur via de keuze, de schikking en de combinatie van de woorden op een oorspronkelijke wijze uitdrukking geeft aan zijn creatieve geest en tot een resultaat komt dat een eigen intellectuele schepping vormt.

De slagzinnen van Bavaria voldoen volgens het Hof niet aan dit criterium. De combinatie: ‘Zo. Nu eerst… vormde in 1985 een gewone, gangbare zin in de Nederlandse taal met een gangbare syntaxis. Dit wordt door het hof vergeleken met “Kom, we gaan.” of “Zo. Dat is dat”. Een gebruikelijke combinatie van woorden kan geen eigen intellectuele schepping zijn, een en ander schiet te kort voor auteursrechtelijke bescherming.

Geen bescherming, dan kan er ook geen inbreuk zijn. Het Gerechtshof komt niet toe aan de vraag of de slagzinnen in auteursrechtelijk perspectief te veel op elkaar lijken.

Merkenrecht

Bavaria heeft de slogan als merk ingeschreven in het Benelux Merkenregister. Het Gerechtshof gaat (vooralsnog) uit van de geldigheid van het merk, althans beoordeeld de geldigheid niet.

Bavaria stelt dat er sprake is van inbreuk op de aan de merken verbonden rechten; het merkenrecht. Your Hosting zou door het gebruik van dit teken – de slogan –  (i) ongerechtvaardigd voordeel trekken uit het onderscheidend vermogen of de reputatie van deze merken, (ii) afbreuk doen aan het onderscheidend vermogen daarvan, en/of (iii) afbreuk doet aan hun reputatie. Dit wordt ook wel eens uitgelegd alsof Your Hosting meelift op de bekendheid van het merk Bavaria en profiteert van hetgeen Bavaria als merk heeft opgebouwd (met uitgebreide marketingbudgetten).

Het Hof:

52. Bavaria heeft echter – gelet op de betwisting door Your Hosting – naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd, en niet aannemelijk gemaakt dat het economische gedrag van de gemiddelde consument van de waren of diensten waarvoor haar merken zijn ingeschreven, is gewijzigd als gevolg van het gebruik van het teken van Your Hosting, of dat er een grote kans bestaat dat dit gedrag in de toekomst wijzigt.

53. Wat betreft (iii) zijn er geen feiten of omstandigheden naar voren gekomen op grond waarvan het hof zou kunnen vaststellen dat het teken van Your Hosting afbreuk doet aan de reputatie van de merken van Bavaria. In het bijzonder is niet onderbouwd gesteld of gebleken dat de clouddiensten waarvoor Your Hosting dit teken gebruikt, op zodanige wijze aan de zintuigen van het relevante publiek appelleren dat de aantrekkingskracht van de merken van Bavaria vermindert.

Vrij vertaald: niet gebleken is dat Your Hosting meer klanten heeft gekregen door het gebruik van de slagzin. Evenmin is gebleken dat Bavaria minder klanten heeft gekregen of het merk minder aantrekkelijk is geworden door het gebruik van de slagzin door Your Hosting.

Conclusie geen inbreuk op het merkrecht van Bavaria. Er was ook geen inbreuk op het auteursrecht. Het Hof veegt daarmee ook gelijk de vordering op grond van onrechtmatige daad van tafel: Er wordt ook niet onrechtmatig gehandeld.

Slotsom: het vonnis in eerste aanleg wordt vernietigd. De proceskosten die door Your Hosting aan Bavaria betaald zijn moeten terug en Bavaria dient de proceskosten van Your Hosting: ruim € 63.000,- te vergoeden.

Dit arrest laat zien dat er toch enige ruimte bestaat om aan te haken bij de slogan van een ander. Zelfs bij een slogan die toch een behoorlijke bekendheid geniet. Mocht uw onderneming iets dergelijks overwegen en daarover willen overleggen met een advocaat intellectuele eigendom? Neem dan vrijblijvend contact op met Marieke Kleijn: marieke.kleijn@fifthadvocatuur.nl.